Il limbo dei bambini adottati tra principio di ordine pubblico e diritti della persona

Il limbo dei bambini adottati tra principio di ordine pubblico e diritti della persona

Avv. Giovanna Barca

Le Avvocate Italiane

Ancora una volta, una sentenza della Cassazione sta rivoluzionando e sta facendo discutere tutto il mondo giuridico:  la decisione n. 9006/2021 del 31 marzo 2021 a Sezioni Unite ha dato via libera all’adozione omogenitoriale di un bimbo  da parte di una coppia gay, un cittadino americano ed uno italiano, che hanno ottenuto un regolare adoption order, provvedimento giurisdizionale emesso dalla Surrogate Court dello Stato di New York che gli ha attribuito lo status di genitori adottivi di un minore, dopo aver preventivamente acquisito il consenso del birth father e della birth mother, e dopo averne valutato in concreto l’idoneità alla adozione, al fine di verificare la conformità della stessa al best interest of the child. La Cassazione ha mantenuto il punto fermo su un eventuale accoglimento della pratica della maternità surrogata, non consentita dall’ordinamento giuridico italiano, contraria al principio dell’ordine pubblico.

Nel caso de quo, infatti, la Cassazione, riportandosi a precedenti pronunce, (Cassazione SU n. 12193/2019),mancando la condizione negativa della gestazione per altri, e quindi il ricorso alla procreazione medicalmente assistita da parte di coppia omogenitoriale maschile, unico discrimine e motivo per non acconsentire alla trascrizione dell’atto (pur essendo espressamente previsto che il preminente interesse del minore possa essere garantito mediante l’adozione in casi particolari), ha ritenuto opportuno solamente verificare se la concessione dello status di genitore adottivo potesse contrastare con i principi di ordine pubblico.

La Cassazione ha precisato che, nel caso de quo, bisogna verificare la compatibilità degli effetti che l’attribuzione di uno status genitoriale adottivo produce con i limiti  costituiti dai principi fondati sull’autodeterminazione e le scelte relazionali del minore e degli aspiranti genitori (art. 2 C e art. 8 CEDU); dal principio del preminente interesse del minore di origine convenzionale ma ampiamente attuato in numerose leggi interne ed in particolare nella recente riforma della filiazione dal principio di non discriminazione, rivolto sia a non determinare ingiustificate parità di trattamento nello status filiale dei minori con riferimento in particolare al diritto di identità ed al diritto di crescere nel nucleo familiare che meglio garantisca un equilibrato sviluppo psicofisico nonchè relazionale, sia a non limitare la genitorialità esclusivamente sulla base dell’orientamento sessuale della coppia richiedente, dal principio solidaristico che è alla base della genitorialità sociale sulla base del quale la legge interna ed il diritto vivente (Cedu caso Zhou contro Italia sentenza 21/4/2014 e SH contro Italia sentenza 13/10/2015) hanno concorso a creare una pluralità di modelli di genitorialità adottiva, unificati dall’obiettivo di conservare la continuità affettiva e relazionale ove già stabilizzatesi nella relazione familiare.

Analizzando un ampio contesto normativo, la Suprema Corte ha definito il concetto di ordine pubblico internazionale ed ha  precisato che  “non può essere un motivo ostativo all’adozione il fatto che il nucleo familiare sia omogenitoriale. Il provvedimento di adozione estero in questione non si è fondato solo sul consenso dei genitori biologici ma anche sugli esiti di una indagine relativa all’idoneità della coppia adottante…il controllo giurisdizionale non si è limitato al riscontro del consenso dei genitori, ma ha avuto carattere complessivo, investendo tutte le parti del giudizio”.

La compatibilità con l’ordine pubblico si compie anche considerando i principi cardine come quello del diritto del minore alla conservazione della identità e della stabilità familiare ed il favor verso la continuità degli status filiali da bilanciare, tuttavia, con il limite della dignità dei soggetti coinvolti. La Suprema Corte, infatti, ha concluso “ Non contrasta con i principi di ordine pubblico internazionale il riconoscimento degli effetti di un provvedimento giurisdizionale straniero di adozione di minore da parte di coppia omoaffettiva maschile che attribuisca lo status genitoriale secondo il modello dell’adozione piena o legittimante, non costituendo elemento ostativo il fatto che il nucleo familiare del figlio minore adottivo sia omogenitoriale ove sia esclusa la preesistenza di un accordo di surrogazione di maternità a fondamento della filiazione”.

C’è anche da dire che, solamente qualche giorno fa, la stessa Corte Costituzionale con provvedimento n. 33 del 2021 si è pronunciata, sollecitata da alcuni Tribunali italiani sulla compatibilità del principio di interesse del minore e la legittima finalità di disincentivare il ricorso alla pma che l’ordinamento italiano considera meritevole di sanzione penale,  dichiarando la costituzionalità dell’art. 12 della legge 40/04 nella parte che vieta la maternità surrogata perché”la pratica della maternità surrogata offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”.

Nello stesso tempo, però, la stessa ha invitato il Parlamento a rivedere e riformare la Legge n. 40/04, indicando la stepchild adoption come una delle soluzioni possibili per riconoscere la doppia omogenitorialità in casi come quelli affrontati: “ Se dunque il riconoscimento della omogenitorialità, all’interno di un rapporto tra due donne unite civilmente, non è imposto, vero è che anche i parametri evocati neppure sono chiusi  a soluzioni di segno diverso, in base alle valutazioni che il legislatore potrà dare, non potendosi escludere la capacità della donna sola, della coppia omosessuale e della coppia eterosessuale in età avanzata a svolgere validamente anch’esse, all’occorrenza, le funzioni genitoriali. L’obiettivo auspicato dal rimettente , pertanto, è perseguibile per via normativa, implicando una svolta che, anche e soprattutto per i contenuti etici ed assiologici che la connotano , non è costituzionalmente imposta , anche l’altro profilo della questione, relativo a una diversa tutela del miglior interesse del minore, in direzione di più penetranti ed estesi contenuti giuridici del suo rapporto con la madre intenzionale, è ben possibile, ma le forme per attuarla attengono, ancora una volta al piano delle opzioni rimesse alla discrezionalità del legislatore”.

La Consulta, dunque, ha precisato che è vero che la fecondazione artificiale è preclusa alle coppie omosessuali, ma se un figlio nasce da tali tecniche occorre agire per il suo migliore interesse. Ed il suo migliore interesse è crescere anche insieme all’altro “genitore intenzionale”, il quale deve avere un riconoscimento per assicurare al minore una responsabile genitorialità.

In effetti, il quadro attuale della genitorialità sociale oggi è molto più ampio: la giurisprudenza costituzionale  e di legittimità hanno unitamente riconosciuto l’esigenza di ampliare le condizione di accesso alla adozione legittimante ed hanno sollecitato il legislatore a riguardo, ritenendo che ciò corrispondesse non solo ad una sensibilità condivisa, ma anche alle indicazioni della Convenzione sulle adozioni firmata a Strasburgo il 24/4/1967 che impone di trovare al minore un “foyer stable et harmonieux”.

Per garantire l’interesse superiore del minore ad avere due genitori che si assumono la responsabilità di provvedere al suo mantenimento, alla sua educazione ed alla sua istruzione, e di crescerlo in un nucleo relazionale stabile, si intravede un riconoscimento minimo e residuale anche per i minori venuti al mondo all’esito di un accordo di surrogazione di maternità (Cassazione SU 12193/2019).

Il problema, purtroppo, rimane in ordine ai diritti della madre biologica la quale, in ogni caso, viene pagata, perché magari indigente, per portare avanti una gravidanza (e togliendole la possibilità di abortire) per poi strappare il bimbo e costringere lo stesso a vivere una vita dove la figura materna è solamente una immagine sfocata!

L’ordine pubblico internazionale, in questo caso, non può essere invocato a tutela dei diritti della madre surrogata?


Antonio Peragine

Antonio Peragine